Em um julgamento extremamente acirrado, cujo placar terminou em 6×5, prevalecendo a divergência aberta pelo Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal limitou o aproveitamento de créditos de ICMS vinculados a operação de exportação àqueles que configuram como parte do produto exportado.

A questão foi pacificada por intermédio do Recurso Extraordinário nº 704.815, leading case do Tema nº 633 da repercussão geral.

O pano de fundo da questão diz respeito ao artigo 155, parágrafo 2º, X, alínea “a”, da Constituição Federal que determina o seguinte:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

• 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

X – Não incidirá:

19. a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)” (grifos nossos)

Para os Ministros do STF, a determinação constitucional referente a esta imunidade tributária não alcança o aproveitamento de créditos de ICMS sobre a aquisição de bens e produtos vinculados ao uso e consumo da empresa, precisando, necessariamente, constar como parte no produto a ser exportado.

Ou seja, o aproveitamento de ICMS deve ser sobre os créditos físicos e não sobre os créditos financeiros. E, sobre esses dois termos, entende a Suprema Corte que o primeiro diz respeito a itens que se tornam parte da mercadoria final e, o segundo, sobre itens que são utilizados ou consumidos pela empresa para a fabricação do produto final, este destinado a exportação.

O que impressiona, de forma positiva, os contribuintes que se sujeitam a operação de exportação é que os Ministros, a despeito de pacificarem o entendimento de forma prejudicial a eles, manifestam a sua concordância pela necessidade de ampliação dos benefícios fiscais, para fins de fomento da economia.

A chave desta questão, todavia, é que o STF formou maioria para destacar que a ampliação destes incentivos fiscais deve ser feita por meio de lei, respeitando-se, assim, o princípio da legalidade.

Analisando que a tese firmada provém do entendimento do Ministro Gilmar Mendes que, sem sombra de dúvidas, é um dos juristas mais reconhecidos pela defesa intransigente do princípio da legalidade, a tese não poderia ser outra e, mais que isso, embasada em fundamento diverso ao acima exposto.

Desta forma, para fins de creditamento de ICMS em operações vinculadas a exportação entende o STF da seguinte maneira:

“A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, “a”, CF/88, não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo e uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação”.